Eri oikeuslähdekäsitteet

Kuva Margit Mannila

Eri oikeuslähdekäsitteet

Tolonen (2003, 19) aloittaa lyhyellä johdattelulla suomalaisiin oikeuslähteiden käsityksiin. Otto Brusiin (1938) eritteli tuomarin harkintaa normin puuttuessa.  => oikeuslähteen kytkentä kulloiseenkin reaaliseen oikeusyhteisöön: laki ja tapaoikeus. Tapaoikeutta kannattelee konkreettinen ja reaalinen oikeusyhteisö ja siinä esiintyvä oikeusvakaumus (11.9.2019).

=> tuomioistuinkäytäntö, oikeustiede ja tuomarin sosiaalinen tieto (ks. Karhu, Juha 2013. Retoriikka oikeudessa. 11.9.2019)

=> analogia ja oikeusperiaate

- analogia tarkoittaa tulkinnan ulottamista sen säännöksen varsinaisen sanamuodon ulkopuolelle (argumentaatiomuoto). Analogiapäättely. (11.9.2019).

- oikeusperiaate tai yleinen oikeusperiaate: niiden avulla tuomari voi formuloida uusia oikeusajatuksia. Tolonen (2003, 20) kirjoittaa, että Brusiinin mukaan tuomari on luova toimija eikä päättelykone. "Yleisten oikeusperiaatteiden" kohdalla Brusiin korostaa niiden sisällöllistä yleisyytt ja niiden liittymää konkreettiseen ja relaaiseen oikeusyhteisöön. Brusiin korostaa tapaoikeuden, oikeusperiaatteiden sekä yhteiskuntatiedon merkitystä oikeuslähteinä sekä edelleen niiden liityntää oikeusyhteisön konkreettiseen, taloudelliseen, yhteiskunnalliseen ja kulttuurilliseen tilaan. 

Osvi Lahtisen (1951) oikeuslähdeopissa on kolme kategoriaa

1. tuomari ottaa valmiin ja tulkinnaltaan ongelmattoman oikeusnormin: laki tai tavanomainen oikeus
2. oikeuslähteet eivät tarjoa valmista suoraan sovellettavaa normia; ne antavat vain sisällöllisiä elementejä, joiden perusteella normikannanotto voidaan muodostaa: analogia 
3. avoin ratkaisutilanne - lähellä analogiaa- koko harkinta jää tuomarille ja hän tekee ratkaisunsa ammatillisen harkintansa, tunteittensa ja vakaumustensa perusteella saamatta mitään tukea oikeusnormeista (Tolonen 2003, 20-21.)

Kaarlo Makkonen (1965) jakaa ratkaisutilanteet kolmeen ryhmään

1. yksinkertainen tilanne
   - ratkaisupremissi on selvä ja riidaton
2. tulkintatilanne
   - ratkaisu sisältää tulkintaa, koska ratkaisunormiin sisältyy väistämättä tulkintaa (kunnian vastainen ja arvoton, kohtuullinen korvaus)
3. aukkotilanne
   - ratkaisija ei löydä tulkinnallakaan ratkaisunormia eli ratkaisun premissiä; hän muodostaa itse oikeusnormin. Makkosen mukaan analogian käyttö liittyy tähän. (Tolonen 2003, 21-22)

Aulis Aarnio (1982)

1. vahvasti velvoittavat oikeuslähteet
   - pitää vedota. Oikeuslähde velvoittaa vahvassa mielessä, jos sen sivuuttamisesta seuraa tuomarille virkavastuu. Tähän kuuluvat laki ja maantapa (tapaoikeus) vanhassa
   OK:ssa 1:11.
   - tähän liittyy mm. eräillä aluilla vallitseva korostettu laillisuusperiaate. Rikosoikeuden alalla "nullum poena sine lege" -periaate =kieltää tuomitsemasta rangaistukseen muuten kuin lain selvän sanamuodon mukaan. Se estää taannehtivan  rikosoikeuden käyttämisen (so. tuomitsemisen rangaistukseen sallaisen säännöksen nojalla, joka ei ole ollut voimassa rikoksen tekohetkellä) ja kieltää epämääräisten rikosoikeudellisten yleislausekkeiden käyttämisen tuomion perusteena.
   - Laillisuus- eli legaliteettiperiaate ilmenee käytännössä siten, että tietyt viranomaiset valvovat rangaistusasteikkojen käyttämistä ja niiden yhdenmukaisuutta.
   - Siviilioikudellisissa asioissa vahvasti velvoittava vaikutus liittyy yksiselitteiseen lain säännökseen. Jos voimassa on yksiselitteinen lakiteksti eikä sen soveltamisesta ole epäselvyyttä, sen sivuuttanut tuomari syyllistyy virkavirheeseen. Lakitekstin moniselitteisyys ja tulkinnanvaraisuus aiheuttavat sen, että tuomari ei ole useinkaan käytännössä alttiina virkarikossyytteelle.
   - Maantapa ymmärrettiin aiemmin tuomioistuimen käyttämää maantapaa. Nykyisin sillä ymmärretään yhteiskunnassa ja sen käytännöissä vallitsevaa säännönmukaista menettelyä. Esimerkiksi kauppatavat.
   => maantapa on ongelmallinen 1) sitä ei ole kirjattu mihinkään virallisdokumenttiin;  2) tavan yleisyys on tulkinnanvarainen asia ja 3) tapaoikeus asettaa kohtuullisuuden vaatimuksen. (Tolonen 2003, 22-24.)
2. heikosti velvoittavat oikeuslähteet
   => sovella tai perustele, jos et sovella
   - lain esityöt (lainsäätäjän tarkoitus) ja tuomioistuinratkaisut
   => korkeimpien oikeuslähteiden merkitys on tosiasiallisesti, de facto, sitova
   (Tolonen 2003, 22, 24-25.)
3. sallitut oikeuslähteet
   - kirjallisuus (oikeustiede)
   - reaalinen harkinta
   - yleiset oikeusperiaatteet, on jätetty tuomarin harkittavaksi: arvot, arvolauselmat ja moraaliperiaatteet. (Tolonen 2003, 22, 25-26.)

Hannu Tolonen (1991, 2003)
Lähtökohtana ovat oikeuslähdekäsitteet formaalinen, sisällöllinen ja reaalinen:

- formaalinen

• Formaalinen tarkoittaa oikeudellisessa ajattelussa oikeuspositivismia. Oikeuspositivismin mukaan oikeus on omalakinen ja itseriittoinen, puhtaasti "oikeudellinen" järjestys, joka on erotettava kaikista moraalisista ja muista yhteiskunnallisista (erityisesti poliittisen) ajattelun järjestelmistä. Oikeuden tavoite on toimia oikeudellisesti, puolueettomasti ja arvovapaasti.

• Laki ja oikeus ovat sitä, mitä oikeusorgaanit sanovat.
• Oikeuspositivismi joutuu ottamaan kntaa väljiin ja tulkinnanvaraisiin oikeusohjeisiin, joita kutsutaan standardeiksi. => formaalinen käsite suhtautuu nuivasti ilmiöön nimeltä tuomarin harkintavalta. (Tolonen 2003, 28-31.)
• On olemassa yksi ja vain yksi peruste, josta kaikki oikeuslähteet voidaan johtaa. Tämä peruste käsitetään yleensä lainsäätäjän tahdoksi. Sille on sen mukaissti olemassa vain yksi perustava oikeuslähde. Aarnion mukaan vahvan oikeuslähteen perustapuas eli laki.
• Kuka säätää lain ja ketkä sitä soveltavat

- sisällöllinen (materiaalinen)

• Perusgategoria oikeusperiaate => väljä normi, joka jättää soveltajalleen harkintavaltaa ja johon liittyy arvostuksia ja arvoja
• Materiaalisen oikeuslähteen kannalta oikeuslähteellä tulee olla institutionaalinen tuki => oikeusperiaatteella on oltava kiinnekohta oikeudellisessa systeemissä.
• Oikeussäännöt ja oikeusperiaatteet. Periaatteet ohjaavat ratkaisua yleisesti ja väljästi. Säännöt ovat käyttäytymisen ohjeina yksiselitteisiä ja ehdottomia. 
• Oikeusjärjestelämä sulattaa itseensä jatkuvasti uusia aineksia; laki, tuomioistuimen päätökset ja oikeustieteen kannanotot.
• Säännön ja periaatteen erot: voimassaolo, soveltaminen ja ristiriidat
  1. voimassaolo
  - periaatteelle on ominaista, että ne ovat voimassaolevaa oikeutta väljemmän kriteerin mukaisesti kuin säännöt.
  - oikeusjärjestyksen säännöt ovat voimassa ja milloin ne tulevat voimaan (koskee selvimmin eduskunnan säätämiä normeja)
  - periaatteella on siis enemmän tai vähemmän institutionaalista tukea, säännöt ovat joko voimassa tai eivät ole voimassa
  - säännöille ominainen syntytapa tunnusmerkistökriteerin mukaan
  - oikeusperiaatteet kehittyvät hitaasti: periaatteen voimassaoloon liittyy myös kysymys sen tulkinnallisesta sisällöstä (esim. kohtuusperiaate ja lojaliteettiperiaate) => periaatteet liittyvät oikeuden moraaliin.
  - säännöt perustuvat muodolliseen oikeusauktoriteettiin, periaatteet tiettyyn arvoon ja sen institutionaaliseen kiinnekohtaan, joissain oikeuden osatoiminnoissa
  
  2. soveltaminen
  -  periaatteet ovat sisällöltään tulkinnanvaraisia
  - säännöt ovat yksiselitteisiä
  - säännöt ovat omalla sovellutusalueellaan ehdottomia ja lopullisia
  - periaatteet voivat muuttua ja kehittyä normitodellisuuden (esim. sopimustodellisuuden) kehityksen mukana ja ilmaista samalla yhteiskunnassa muuttuvia ja kehittyviä arvokannanottoja. => moraaliset periaatteet voivat saada institutionaalista tukea ja muuttua oikeusperiaatteiksi.
  
  3. ristiriidat
  - normien ristiriita (normikollisio) Normien soveltamisen erityistapaus. Oikeusjärjestelmässä normien ristiriita on verraten yleistä varsinkin uusien normistojen aiheuttaman normitulvan vuoksi.
  - Kun kyseessä on kahden normiauktoriltaan ja sisällöltään yksiselitteisen säännön ristiriita, niin ristiriitoja poistavia periaatteita ovat:
  1) erityislaki syrjäyttää yleisen lain (lex specialis derogat legi generali)
  2) ylempi laki syrjäyttää alemman lain (lex superior derogat legi inferiori)
  3) myöhempi laki syrjäyttää aiemman lain (lex posterior derogat legi priori)
  => luonteeltaan formaaleja: eivät ota kantaa  lain sisältöön tai sen merkitykseen muuten kuin erityisen, hierarkkisesti ylemmän ja ajallisesti myöhemmän normin mielessä
  - ristiriitojen ratkaisu sisältää yhtäältä aina harkinnanvaraisen elementin ja liittyy toisaalta yhteiskuntamoraalisiin periaatteisiin.
• Periaatteita tarvitaan käyttäytymistä ohjaavina standardeina, oikeudenmukaisuuttua luovina ja ylläpitäminä maksiimeina sekä esitysteknisinä peukalosääntöinä
  - periaatteilla on käyttämytymistä ohjaava, vakiinnuttava ja koordinoiva tehtävä
  - periaatteet ovat jossakin mielessä standardeja, jotka ohjaavat ja vakiinnuttavat käyttäytymistä niihin sisältyvien alakriteerien mukaan
  - periaatteilla on erivahvuinen moraalinen ulottuvuus, joka vaihtelee teknisestä pääsäännöstä uudenlaiseen yhteiskuntamoraalisen toimintalinjaan (maksiimi)
  - oikeusajatuksen formulointi (muotoileminen  ja "havainnollistaminen": periaatteilla on toisaalta systematisoiva toisaalta tyypittelevä tehtävä sekä  peukalosäännön luonne).(Tolonen 2003, 32-50.)

- reaalinen

• ensiksi jokainen tuomari ottaa kantaa tosiasiassa tapahtuneeseen tekoon
• toiseksi laki syntyy tietoisen toiminnan tuloksena; lainsäätäjä suuntautuu keskeisesti yhteiskuntapoliittisiin tavoitteisiin
• oikeus kehittyy ja muuttuu yhteiskunnassa reaalisten tarpeiden ja intressien mukaan
  - oikeus on yhteiskunnallinen järjestys => lainsäätäjä tavoittelee tiettyjä yhteiskunnallisia vaikutuksia, kuten esimerkiksi rikollisuuden vähentämistä (rikoslaki), uudenlaista oikeudenmukaista riskijakoa (velkajärjestelylait) tai kuluttajan aseman parentamista (kuluttajansuojalait)
  => tuomioistuimen institutionaalisena velvollisuutena on pyrkiä ottamaan huomioon kaikki esillä olevan tapauksen reaaliset olosuhteet
  - oikeustiede tulkitsee ja systematisoi

Oikeus ja yhteiskunta, oikeudelliset toimijat ja reaalimaailma, ja reaalimaailma ja oikeuslähteet


oikeus ja yhteiskunta

1. oikeussäännöt liittyvät aina reaaliseen ja konkreettiseen oikeusyhteisöön
2. oikeus muodostuu yhteiskunnallisesti luonnehdittavista tarkoituskokonaisuuksista
3. yhteiskuntatieto on erityinen oikeuslähde
   
   => oikeuden tarkoitukset ja niiden kokonaisuudet lähtevät usein lainsäädäntöpoliittisista tavoitteista
   1. tavoitetta on vaikea pukea yksiselitteiseen muotoon. Esimerkiksi rikosoikeuden normisto, joka vetää rajan kielletyn ja sallitun välille ja oikeudenkäyntiä koskeva normikokonaisuus, jonka tehtävänä on taata kansalaisille oikeusturva ja reaalinen mahdollisuus oikeudenkäyntiin ("access to justice") sekä oikeudenkäynnin puolueeton ja asiallinen toteutuminen.

2. Yksityisoikeuden alueella oikeus ei suoranaisesti ohjaa, vaan luo mahdollisuuksia. Esimerkiksi sopimusoikeuden ja avioliitto-oikeuden säännöt ja periaatteet. Ne määrittävät, miten sopimus tehdään, mitkä ovat sopimuksen oikeusvaikutukset esimerkiksi viivästyksen ja virheen tapauksissa ja miten sopimusvelvoitteet lakkaavat.

3. Oikeus luo ja ylläpitää tärkeällä tavalla yhteiskuntamoraalisia odotuksia, vaikutuksia ja asenteita: lait tekevät poikkeuksista normaaleja (mm. parisuhdelaki) ja antavat moraalisia merkityksiä riskien jaosta, oikeuksista ja velvollisuuksista (mm. velkajärjestelylaki, ankara eli tuottamuksesta riippumaton vastuu).

• oikeus on yhteiskunnallinen järjestys
• se koskee kahden ihmisen tai suurempien ryhmien keskinäisiä suhteita
• se on sosiaalista, yhteiskunnallista ja kulttuurista
• oikeus on yhteiskuntaan sisäänrakennettu järjestelmä (Tolonen 2003, 50-58.)

oikeudelliset toimijat ja reaalimaailma
- oikeudellinen ratkaisu suuntautuu yhtäältä realistiseen ja konkreettiseen tapaukseen ja toisaalta oikeusnormeihin ja niiden systeemiin
- "hermeneuttinen kehä" vallitsee sellaisen kahden asian välillä, jotka edellyttävät toisiaan ja voikuttavat toisiinsa sekä jotka voidaan ymmärtää vain suhteessa toisiinsa. 
- oikeudellinen ratkaisu on toimintaa, joka suuntautuu kahtaalle: sen tehtävänä on ratkaista reaalinen tapaus annettujen normien mukaisesti. Oikeudellinen ratkaisu on sidottu yhtäältä sovellettavaan normiin ja toisaalta reaaliseen tapaukseen. => miten reaalimaailman ratkaistava tapaus ja oikeudellisen maailman normi suhtautuvat toisiinsa. 
- oikeudellisessa ratkaisutoiminnassa ratkaistava tapaus ja sovellettava normi yhtäältä edellyttävät ja toisaalta määrittelevät toisiaan.
=> sovellettava normi löytyy yhtäältä vain tapauksen perusteella 
=> tapaus saa oikeudellista merkitystä vain normin tulkitsemana
- jotta tiedämme, mikä normi tulee kysymykseen, on tunnettava tapaus => tapausta voidaan luonnehtia oikeudellisesti vain normin kautta: vallitsee normin ja tapauksen keskinäinen vastaavuus- ja edellytyssuhde
=> normin ja ratkaistavan tapauksen vastaavuus ja edellytyssuhde/keskinäinen relevanssiehto
Tapauksen tulee olla normin kannalta relevantti (oikeudellisesti merkitsevä)
Normin tulee olla relevantti (tapaukseen soveltuva)
Jos vastaavuus on yksiselitteinen ja selvä => yksinkertainen hermeneuttinen kehä

Tuomarilla on ratkaisupakko konreettisen tapauksen edessä.
=> tuomari hakee tapausta vastaavan normin, jota hän soveltaa tapauskeen
=> tämä voi olla yksinkertainen tai tulkinnanvarainen

Yksinkertaisissa tapuksissa  (rutiinijuttu) tuomari
- hakee tapausta vastaavan normin
- tulkitsee ja/tai soveltaa normia tapaukseen nähden ja
- perustelee ratkaisun normiin nähden

Mitään selkeää rajaa ei yksinkertaisten ja tulkinnanvaraisten juttujen välillä ole olemassa

=> tyypillisesti tulkinnanvaraisia juttuja ovat sellaiset, joihin sisältyy pääsääntöisesti harkintaa esimerkiksi lupaharkintanormit 
Harkinta kohdistuu kahteen suuntaan:
1. reaalisen tapauksen piirteisiin
2. oikeusnormeihin ja niiden systemaattiseen yhteyteen.
Tuomari punnitsee tapauksen suhdetta reaalimaailmaan (toimintaympäristö)
- Onko käyttäyminen ollut tavainomaista jollakin liiketoiminnan alueella?
- Onko käyttäytyminen ollut ennakoitavaa ja onko toinen osapuoli tehnyt voitavansa vahingon välttämiseksi?
- Mitä seuraamuksia käyttäytyminen on aiheuttanut ja mitä seuraamuksia oikeudellinen sääntely tuiomioistuimessa puolestaan ja tyypillisesti aiheuttaa?
=> tuomari tutkii tapausta oikeudellisten seuraamusten kannalta: tuomarin toiminta suuntautuu normeihin
=> vaihtoehtoiset seuraamukset ja normivertailut 
Tulkintatilanteessa jokainen normi esiintyy tietyssä systemaattisessa yhteydessä. Tätä yhteyttä Tolonen kutsuu normatiiviseksi systeemiksi.
Tapauksen/toimintaympäristön ja normien/normatiivinen systeemi ovat toisistaan riippuvaisia 
=> oikeusjärjestelmä määrittää sen, mikä toimintaympäristössä on oikeudellisesti merkitsevää ja olennaista. Vastaavasti toimintaympäristö määrittää sen, mitkä normit tulevat kyseeseen (ovat tapauksen kannalta relevantteja). (laajennettu hermeneuttinen kehä)

 Oikeustiede
- oikeustieteen tehtävänä on tulkitseminen ja systematisoiminen: oikeustiede suuntautuu  systemaattiseen ja abstraktiin 
1. oikeustiede  systematisoi ja tulkitsee oikeuskäytännön konkreettisia ratkaisuja ja siten se joutuu liikkumaan tapauksen toimintaympäristön maastossa antaen siitä yleisempiä ja johdonmukaisuuteen pyrkiviä tulkintasuosituksia
2. Oikeusteide suuntautuu tuleviin ratkaisuihin sen materiaalin nojalla, jonka lainsäätäjä, oikeuskäytäntö sekä yhteiskunnallinen todellisuus sille antavat
=> etenkin tulkinnanvaraisissa tilanteissa oikeustieteelle ominainen toiminta on tulkintatilanteiden tyypittelyä
=> oikeustieteelle ominaiset tyyppikäsitteet eivät koske vain normien suhteita ja systematisointia

Tyyppikäsiteet
- suuntautuvat reaalimaailmaan
- suuntautuvat oikeussysteemiin
- ovat avoimia ja elastisia nimenomaan yhteiskunnan suuntaan
- määrittävät sammanlaisen ja erilaisen suhdetta

Lainsäädäntö
Lainsäädäntö toimii oikeuden ja politiikan raja-alueilla.
Lainsäädäntöpoliittiset tavoitteet ovat eräs yhteinen alue, jota politiikan tutkija tarkastelee vallan, intressien, yhteistoiminnan ja kilpailun näkökulmasta.
Oikeuden tutkija kiinnittää huomiota erilaisiin asioihin/antaa niille erilaisen painon.  Peruskäsitteet tukeutuvat oikeussysteemiin ja sen vallitseviin normeihin.
(Tolonen 2003, 59-65.)

reaalimaailma ja oikeuslähteet
1. Kaikkien oikeuslähteiden (11.9.2019) osalta niiden reaaliset sidonnaisuudet on syytä tunnistaa => yhteiskunnalliset tarkoituskokonaisuudet 
2. oikeusperiaatteet ovat materiaalisen oikeuslähdekäsitteen ydin 
reaalinen harkinta = seuraamuslähdeharkinta, ovat tapa (noudatetut käytännöt) ja lain esityöt (lain yhteiskunnallisia tavoitteita joilla on merkitystä lain tulkinnan kannalta) (Tolonen 2003, 65-68.)



Lähteet ja lukemisto

Tolonen, Hannu. (2003). Oikeuslähdeoppi. WSOY Lakitieto.

Edit  
11.9.2019 (60/740)
19.9.2018 (120/680)
11.9.2018 (240/560)
10.9.2018 (240/320)
7.9.2018 (80)